Максим Виноградов
maxkey@mail.ru

Правовое регулирование оборота компьютерных программ.

ГЛАВА 5. ПЕРЕДАЧА ИСКЛЮЧИТЕЛЬНЫХ ПРАВ

     
   §5.1. Способы передачи прав на программу

    Автор обладает монополией на свою программу. Следовательно, для того, чтобы программа стала доступна окружающим, автор должен передать им часть своих правомочий. Такая передача осуществляется в форме договора. 
Если речь идет о передаче экземпляра программы, то ему могут соответствовать любые гражданско-правовые договоры вещного характера, такие как купля-продажа, мена, дарение и т.д. (кроме договора проката).
Если речь идет о передаче прав на использования программы, то ему соответствует так называемый авторский договор. Отметим, что термин “использование” касается лишь действий по введению программы в хозяйственный оборот⁵⁸. Для получения разрешения на применение программы по назначению авторский договор в принципе не требуется, требуется лишь наличие правомерно приобретенного экземпляра программы. Однако, как было сказано выше, авторский договор может ограничить и это право владельца экземпляра программы.

§5.2. Форма авторского договора.

    В соответствии с п.1 ст.14 Закона о ПрЭВМ использование программы, за исключением ряда оговоренных в законе случаев, осуществляется на основании договора с правообладателем. В п.1 ст.30 Закона об АПиСП, такие договоры называются авторскими. 
В соответствии с п.1 ст.32 Закона об АПиСП авторский договор должен быть заключен в письменной форме.
При продаже и предоставлении массовым пользователям доступа к программам допускается применение особого порядка заключения договоров⁵⁹, например, путем изложения типовых условий договора на передаваемых экземплярах программ. 
Поскольку понятие особого порядка заключения договора не раскрывается, можно предположить, что закон допускает любые формы заключения договора, удовлетворяющие правообладателя и будущего владельца.
В настоящее время, наибольшее распространение, получили авторские договоры в форме так называемых оберточных лицензий и клик-лицензий. Оберточные лицензии, как правило, размещаются на коробке с программным продуктом. Клик-лицензии отображаются либо при попытке «закачать» программу из сети, либо при первом запуске или инсталлировании⁶⁰ программы на компьютере конечного пользователя. 
Заключение таких авторских договоров представляется в форме конклюдентной сделки⁶¹. Согласие пользователя будет выражаться в самом факте использования. На наш взгляд сами по себе разрыв упаковки с программой или согласие на ее инсталляцию не могут выражать согласие с данным договором, потому как не имеют никакого отношения к желанию использовать программу. Отметим, что некоторые юристы считают иначе. Так Калятин утверждает, что дачей согласия покупателя на условия договора будет считаться факт вскрытия упаковки⁶². Однако, для конклюдентности сделки от контрагента требуется совершить “такие действия, из содержания которых явствует его намерение совершить сделку⁶³”. Факт вскрытия упаковки может свидетельствовать лишь о невнимательности лица и желании воспользоваться программой по назначению. Покупатель может исходить из общепринятых представлений о том, что если продавец продает экземпляр, то он наделен полномочиями автора и разрешает покупателю осуществлять эксплуатацию вещи в соответствии с ее прямым назначением.
В соответствии с п.1 ст.460 “продавец обязан передать покупателю товар свободным от любых прав третьих лиц, за исключением случая, когда покупатель согласился принять товар, обремененный правами третьих лиц».
В соответствии с п.2. ст.469 ГК «Если продавец при заключении договора был поставлен покупателем в известность о конкретных целях приобретения товара, продавец обязан передать покупателю товар, пригодный для использования в соответствии с этими целями.»
Факт же нажатия на кнопку под лицензионным соглашением в программе, может свидетельствовать, как о непонимании требований программы (поскольку программа инсталляции и лицензия могут быть выражена на иностранном языке), так и о плохом управлении компьютером. 
Действие же оберточной или клик-лицензии начнется только с того момента, когда лицо приобретшее программу начнет использовать ее любым другим способом. Это и будет совершением конклюдентного действия.
Данный вопрос является не только теоретическим, но и весьма принципиальным на практике. Дело в том, что в лицензионный договор, распространяемый вместе с экземпляром программы могут включаться различные условия, неоправданно ограничивающие как правомочия покупателя, так и ответственность продавца. Согласие же с таким лицензионным соглашением, будет означать согласие со всеми его пунктами. Этого вопроса мы еще раз коснемся ниже в главе, посвященной ответственности создателей и распространителей программ.
В соответствии с п. 5 ст.13 Закона о ПрЭВМ договор о полной уступке всех имущественных прав на зарегистрированную программу подлежит официальной регистрации и вступает в силу только с момента такой регистрации. Другие договоры о передаче имущественных прав на программу могут быть официально зарегистрированы по соглашению сторон и вступает в силу с указанной в них даты. 
Регистрацией договоров, как и регистрацией программ, на данный момент времени занимается Российское агентство по патентам и товарным знакам. Процесс регистрации подробно регламентирован в Правилах регистрации договоров на программы для ЭВМ, базы данных и топологии интегральных микросхем, утвержденных приказом Роспатента от 31 декабря 1998 г. N 245.

§5.3. Виды авторских договора

    Классификация авторских договоров может проводится по различным признакам⁶⁴. Применительно к программам, наиболее важным с практической точки зрения и нашедшие отражение в законе является два деления авторских договоров.
В зависимости от того является предметом договора готовая программа или ее еще требуется создать, договоры можно разделить на авторские договоры заказа и авторские договоры на готовую программу. 
По авторскому договору заказа автор обязуется создать программу в соответствии с условиями договора и передать ее заказчику. В соответствии с п.2 ст.33 Закона об АПиСП в этом случае автор имеет право на получение аванса.
В зависимости от того, становится ли приобретатель авторских прав по договору единственным их обладателем, авторские договоры подразделяются на договоры о передаче исключительных прав и договоры о передаче неисключительных прав. 
Так в соответствии со ст.30 Закона об АПиСП, авторский договор о передаче исключительных прав разрешает использование программы определенным способом и в установленных договором пределах только лицу, которому эти права передаются, и дает такому лицу право запрещать подобное использование произведения другим лицам.
Авторский договор о передаче неисключительных прав разрешает пользователю использование программы наравне с ее правообладателем, и любыми другими лицам, получившим разрешение на использование этой программы таким же способом.
В соответствии с п.4 ст.30 Закона об АПиСП права, передаваемые по авторскому договору, считаются неисключительными, если в договоре прямо не предусмотрено иное. При этом, в информационном письме Президиума ВАС РФ, отмечается, что важно не использования словосочетания “исключительные права”, а само содержания договора⁶⁵.

§5.4. Условия авторского договора.

В соответствии с п.1 ст.31 Закона об АПиСП существенными условиями авторских договоров являются:

• способы использования программы;
  
• срок и территория, на которые передается право;
  
• размер вознаграждения и (или) порядок определения размера вознаграждения за каждый способ использования программы;
  
• порядок и сроки выплаты вознаграждения;
  
• другие условия, которые стороны сочтут существенными.

В случае не указания в авторском договоре способов использования программы он не может считаться заключенным. Все права на использование программы, прямо не переданные по авторскому договору, считаются не переданными. Предметом авторского договора не могут быть права на использование программы, неизвестные на момент заключения договора. Права, переданные по авторскому договору, могут передаваться полностью или частично другим лицам лишь в случае, если это прямо предусмотрено договором. Объем передаваемых правомочий - самое существенно условие договора. Если в договоре отсутствует ряд других существенных условий, то они принимаются соответствующими указанию закона.
Вознаграждение определяется в авторском договоре в виде процента от дохода за соответствующий способ использования программы или, если это невозможно осуществить в виде зафиксированной в договоре суммы либо иным образом. Если в авторском договоре о воспроизведении программы вознаграждение определяется в виде фиксированной суммы, то в договоре должен быть установлен также и максимальный тираж.

§5.5. Категории программного обеспечения

В зависимости от содержания авторского договора, существующее программное обеспечение можно разделить на несколько категорий. Не претендуя на полноту, назовем несколько наиболее интересных и распространенных из них..
Public domain – свободно распространяемое программное обеспечение, переданное их авторами в общественную собственность. Имущественными правами на программное обеспечение подобного рода никто не обладает. Право автора, объявить свое произведение общественным достоянием не закреплено в нашем законодательстве. Однако ряд ученых справедливо указывают на необходимость такого закрепления⁶⁶. В данной категории выпускаются многие небольшие программы для научных расчетов.
Copylefted software - программы, подчиняющееся так называемому "авторскому леву". Само словосочетание возникло как противопоставление термину авторское право. Такие программы близки по своему правовому режиму к предыдущей категории. Однако программы данной категории имеют существенное отличие. Это свободное программное обеспечение, лишь в том смысле, что каждый желающий имеет право использовать данную программу (в том числе модифицировать и распространять) любым способом, в том числе на возмездных началах. Однако условия распространения таких программ, не позволяют тем, кто их распространяет или модифицирует, добавлять любые ограничения на их свободное использование. Каждая копия программы, даже если она была изменена, должна быть свободной, т.е. соответствовать лицензионному соглашению "авторского лева". Такое программное обеспечение всегда распространятся вместе с исходными текстами. Одна из самых известных программ данной категории - операционная система Linux.
Freeware (бесплатные) – свободно распространяемое программное обеспечение, авторы которых отказываются от вознаграждения за их воспроизведение и распространение. Авторские права на программу сохраняются за ее создателем. Модификация такой программы и ее коммерческое распространение запрещено. При этом каждый желающий может воспроизводить и распространять программу без ограничений. Как правило, такие программы распространяются в форме объектного кода, хотя существуют и исключения. Одним из примеров подобных программ является известный проигрыватель музыкальных файлов WinAmp.
Postcardware/donationware – свободно распространяемое программное обеспечение. Автор в качестве оплаты за свою программу принимает любые пожертвования как в денежной, так и в натуральной форме (например открытки от пользователей), авторские права сохраняются. Права третьих лиц на воспроизведение и распространение таких программ неограничены.
AdWare – свободно распространяемые коммерческие программы, содержащие рекламные сообщения, доход от размещения которых компенсирует затраты разработчика. Как правило, такие программы предназначены для работы в сети интернет, из которой и закачивают свежие рекламные баннеры. Права третьих лиц на воспроизведение и распространение таких программ неограничены. Среди программ данной категории, такие как самый быстрый интернет-браузер Opera, средства “скачивания” файлов из интернет GoZilla! и другие известные программы.
Shareware (условно-бесплатные) – свободно - распространяемые коммерческие продукты, автор которых рассчитывает получить доход от их продаж. Пользователь может проверить работоспособность программы перед ее покупкой, и может отказаться от ее приобретения, если она ему не подходит (принцип “try and buy⁶⁷”). Так называемая пробная копия (evaluation copy) таких программ воспроизводится и распространяется свободно. Время работы такой копии на компьютере конечного пользователя ограничивается либо абсолютным временем, например 30 дней, либо количеством запусков (30 запусков), либо часами непрерывной работы. 
Для того, чтобы стимулировать пользователя к покупке программы авторы закладывают в такие программы различные механизмы. Например, незарегистрированная версия программы может иметь меньшую функциональность, часто появляющиеся и раздражающие напоминания о необходимости купить программу и т.п. Некоторые программы ограничиваются лишь предстартовым предупреждением о необходимости купить права на пользование программой, когда истекает установленный разработчиком срок.
Для того чтобы начать законное использование такой программы после истечения указанного в лицензионном соглашении срока, необходимо связавшись с автором, зарегистрировать программу, оплатив за ее использование. Регистрация осуществляется, как правило, при помощи ввода в программу кодовой последовательности, высылаемой автором пользователю после поучения денежных средств.
В указанной категории распространяется большинство программ индивидуальных авторов. Среди них такие известные программы, как архиваторы WinZip и WinRar.
Retail Software - программы распространяющиеся на носителях, как правило, в красочных упаковках. Воспроизведение и распространение таких программ без разрешения их правообладателя запрещено. Все имущественные права на такие программы остаются за правообладателем, который получает деньги непосредственно с распространения экземпляров программного обеспечения. Возможна дополнительная регистрация пользователей программы, но она несет факультативный характер. Некоторые программы распространяются как в форме shareware, так и в форме Retail Software одновременно⁶⁸. Большая часть программ фирмы Microsoft относятся к данной категории. 

§5.6. К вопросу о свободных программах.

Кроме длящегося не один десяток лет спора о том, каким правовым институтом надлежит охранять компьютерные программы, существует и еще один спор. А следует ли охранять имущественные права автора вообще. Целесообразно ли это? И ответ на данной вопрос отнюдь не однозначный. Некоторые специалисты очень узко смотрят на данную проблему , сводя возможные подходы лишь к двум: существующей защите имущественных прав и “закону джунглей”, от которого “на определенном этапе развития человечество отказалось”⁶⁹.
Реально же отказ от защиты имущественных прав вовсе не идентичен “закону джунглей”. За автором, несомненно, должны оставаться права индивидуализирующие его личность, позволяющие ему извлекать выгоду не из запрета на распространения программ, а из возможности оперативной технической поддержки своих разработок. Программу у ее автора будут покупать не потому, что того требует закон, а потому что это будет программа из первых рук, учитывающая последние модификации, с качеством гарантированным авторитетом автора. Именно аргументы сторонников такого подхода мне хочется здесь осветить.
Современная демократическая правовая доктрина основана на общественном компромиссе. В соответствии с ней законодатель, принимая то или иное решение должен находить баланс между интересами отдельной личности и общества в целом. Причем интересы общества, состоят не только в производстве материальных ценностей, но и в не меньшей степени в обеспечении личной свободы каждого гражданина.
Именно из этого тезиса строит свои рассуждения Ричард Столлмен, известный программист и общественный деятель, основатель Free Software Foundation⁷⁰ и проекта GNU⁷¹.
В своих многочисленных статьях и выступлениях Столлменн доказывает необходимость отказаться от имущественных прав авторов на программы. По его мнению наличие и развитие “собственнических программ” ведет к ряду неблагоприятных последствий для общества. При этом он убедительно доказывает, что отказ от авторского права не означает отказ от материальной поддержки авторов и не повлияет на их творческую активность.
Столлмен говорит о том, что одной из опасностей, которую таит в себе авторское право, является разрушение сплоченности общества. Подписать типичную программную лицензию, по мнению Столлмена, означает предать друга, лишить его возможности воспользоваться программой. Призывы же антипиратских ассоциаций к гражданам сообщать им о всяких нарушениях, ведут к развитию худших качеств человеческой натуры.
Кроме того, введение ограничений на личное использование программ, ведет к необходимости совершенствования способов контроля за таким использованием. Любые методы контроля за частной жизнью, есть прямое нарушение всякой демократической конституции. 
Еще одно важное обстоятельство в пользу свободных программ, рассматриваемое Столлменом – это более высокая устойчивость (в смысле отсутствия ошибок) свободного программного обеспечения. Чем больше программистов видят исходный код, тем больше вероятность нахождения ошибок в программе. Кроме того, возможность модификации программы позволяет экономить время и силы разработчиков. Часто разработчики вынуждены писать собственную программу, полностью аналогичную существующей, только ради внесения небольших изменений.
Столлмен является также ярым борцом с патентованием информационных технологий. Он утверждает, что из-за несовершенства патентной процедуры, крупные компании патентуют технологии, которые очевидны для большинства специалистов. Таким образом, прикрываясь интеллектуальной собственностью, эти крупные компании ведут недобросовестную конкурентную борьбу.
Столлмен указывает и на ряд других отрицательных последствий монопольных прав автора.
Среди сторонников свободного программного обеспечения есть и такие, кто приводит исключительно экономические доводы. Они доказывают, что по ряду причин ограничения на свободный оборот и использования результатов интеллектуальной деятельности в современных условиях невыгодны для бизнеса. 
По их мнению, это связано с тем, что затраты на копирование, распространение и публикацию всех результатов интеллектуальной деятельности, в том числе компьютерных программ, стремятся к нулю. В итоге, владельцам интеллектуальной собственности будет все труднее зарабатывать на продаже копий, большая часть их доходов будет поступать от продажи других товаров и услуг. 
Так по утверждению Эстер Дайсон (Esther Dyson) - президента компании EDventure Holdings Inc. и председателя совета организации по контролю за доменными именами ICANN “все больше и больше компаний предлагают интеллектуальную собственность бесплатно, руководствуясь не моралью или правом, а соображениями бизнеса⁷²”.
На наш взгляд стоит внимательно приглушаться к высказанному мнению, учитывая, что оно исходит от людей, имеющих представление о реалиях информационных технологий.
Не могу сказать, что я являюсь сторонником полной отмены института исключительных имущественных прав. Другое дело, необходимо расширять права владельцев экземпляров программ. Так, права на свободное воспроизведение программного обеспечение нужно “дотянуть” как минимум до уровня прав владельцев аудиодисков. 
С вопросом полной отмены всех имущественных прав, на наш взгляд, спешить не стоит. Экономические предпосылки, если они действительно существуют, сами скорректируют ситуацию. Здесь главное обеспечить добросовестную конкуренцию в области интеллектуальной собственности, не дать возможность монополистам диктовать условия другим участникам рынка.

Предыдущий раздел | Оглавление | Следующий раздел

Ссылки и сноски:

⁵⁸ п.1 ст.1 Закона о ПрЭВМ

⁵⁹ п.2 ст.32 Закона об АПиСП и п.3 ст.14 Закона о ПрЭВМ

⁶⁰ Инсталляция (installation) – специальная процедура установки программы на компьютер. В ходе инсталляции, происходит копирование требуемых файлов на диск пользователя и настройка параметров операционной системы.

⁶¹ Виталиев Г.В. Авторский (лицензионный) договор, 1997 

⁶² Калятин В.О. Интеллектуальная собственность (Исключительные права). – М.: Норма, 2000, С.194

⁶³ Гражданское право. Учебник. Часть I./Под,ред. А.П.Сергеева, Ю.К.Толстого. – М.,1997, с.217

⁶⁴ А.П.Сергеев. Право интеллектуальной собственности в Российской Федерации. – М.,2001 , С.268

⁶⁵ п.6 Приложения к Информационному письму Президиума ВАС РФ от 28 сентября 1999 г. N 47 "Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением Закона Российской Федерации "Об авторском праве и смежных правах"

⁶⁶ А.П.Сергеев. Право интеллектуальной собственности в Российской Федерации. – М.,2001 , С.254

⁶⁷ Попробуй и купи

⁶⁸ Например ABBY FineReader 5.0

⁶⁹ К.Леонтьев, Проблемы реализации авторских и смежных прав в условиях технологического развития. Коллективное управление авторскими и смежными правами в интернет.// ИС. Авторское право и смежные права, №2,2001 г., с.18

⁷⁰ Фонд Свободных Программ – влиятельная международная организация, борющаяся с авторской монополией на программное обеспечение

⁷¹ Проект, подразумевающий создание альтернативной к UNIX, Windows и другим коммерческим средам, среды свободных программ.

⁷² Михаил Новиков. Экономика интеллектуальной собственности, "Мир Internet", № 5 (32)